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内容摘要：　而且，我们的确看到了不少人还在争论着。

而且，我们的确看到了不少人还在争论着。

[36]关于文学中的法律，参见Ian Ward， Law and Literature: Possibilities and Perspectives. Cambridge: Cambridge University Press， 1995，pp. 4~15. [37]参见艾绍润、高海深编：《陕甘宁边区判例案例选》，陕西人民出版社2007年版，第81~82页。[46]另当年《新华日报》的《一桩抢婚案》介绍此案时，叙述类似，同样仅指出，对于好好的一对小夫妻要给拆散掉，群众尤其不满。

[1] 一、问题 对马锡五审判方式，已有研究颇丰富。而上述提到的群众抢亲讨论，结尾时无人再有异议，此亦表明，抢亲不免过分。要是接受老百姓的意见，又不能照顾政府法令，这不是叫人作难么，[70]这意味着，逻辑上若婚姻名分成立，则抢亲罪名便不能成立，反之，抢亲罪名成立，则婚姻名分不能成立（其可视为再现了前面提到的李木庵忧虑）。[57]马锡五便讲，说媒说得实在，结亲者会欢迎。前注[1]，张希坡书，第224~225页。

[16]参见《解放日报》1944年3月13日，第1版。因为，自我发现荒谬，等于自我教育，进而等于更易倾听相对有益的审判意见。或许未能以这种运行逻辑的理解作为基础，故以往研究似抽象的普遍性探讨，且如前面所分析，极易遭遇反例进而出现上述疑问。

[115]前注[29]，袁静书，第55页。事实认定，必然涉及各种证据指示的事实的相互关联，且需确定事实间的边界，而未经法律训练或不熟悉法律者，无论当事人，还是旁观者及参与讨论者（如陪审员），自然和《刘巧儿告状》、《刘巧团圆》中描绘的当事人及一般群众具有类似性，这就是，易搁置法律规定，而常论事实如何，在事实之间建立不断延伸的因果脉络，其背后，一般是非道德判断也易对事实断定、联系发挥催化作用。六、可能的审判运行逻辑 文学中存创作，当时文学且存政治宣传的目的，[117]故其中审判皆大欢喜的结局自然属原审判的真实结果的有意提升。具体看，因果追索面对试错，会使讨论参与者本身时常排除不必要甚至荒谬的因果联系，趋向逐劣。

《刘巧儿告状》中，初审后，刘巧儿倔强地称，……我就要告到专员跟前，专员那里不行，要告到边区政府，拼了命也要把官司打赢。再看《刘巧儿告状》和《刘巧团圆》。

[116]但最重要的，这些叙事和描述，用文学吸引以激发的方式将如下意义流露出来：马锡五的审判，其中包含的对原事物矛盾格局的大体合理判断，及使原事物矛盾格局经法庭审理以发生变化，最后使人发觉，群众意见具有可塑性，其与法律之间存在有益互动的可能，即使裁判员这类专职人员担忧的法律困惑，亦存在自我协调的可能，而关键，却在于一类审判运行逻辑可有效地发挥作用。前注[1]，张希坡书，第224~225页。[63]前注[22]，韩起祥书，第18页。前面第五节已提到，当事人包括不少群众讨论抢亲是非时，倾向于追究卖婚的原因，在讨论卖婚是非时，又倾向于追究说媒的原因并延伸至买婚（朱姓富人出大价钱）的原因……这意味着，无前一原因，便无买婚，无买婚，便无说媒，依此类推。

虽然一事归一事是原则，且张柏与其他张姓抢亲者身份有别，另群众自然不愿遭遇恐慌，不想看到村际邻里出现无序，但所有这些，不意味着群众对事出有因的因无动于衷。②张金才、张金贵、张德赐、张仲、张老五处有期徒刑或苦役。[104]同上，袁静书，第55页。[2]而近年实践中，一些地方法院以遵循马锡五审判方式为要旨，展开司法创新，[3]如推行基层民事审判大陪审制模式，增加陪审员人数并增加其在合议庭中的决定权重，[4]此更刺激了学界相关研究的兴奋。

《中国优秀硕士学位论文全文数据库》，计114篇。马锡五的法庭最后判决，对张金才、封彦贵分别处罚，聘财没收一半，[111]封张二人举办婚礼，另提议媒婆由乡长督促来务正。

[23]故从文学作品进入，对本文来说并无前述风险。前注[22]，韩起祥书，第58~63、75页。

这一问题的消解，也使裁判员认为的第二个担忧，即群众仿效‘抢亲可能导致社会秩序混乱，迎刃而解，因为，抢亲已失去了自身理由。[110]前注[22]，韩起祥书，第95~96页。[59]③张金才等抢亲另缘于一个时间上的紧迫，即朱姓富人三天就要娶，眼看大祸就来临，[60]这意味着，无论封捧儿张柏自主婚姻，还是封彦贵赖婚卖婚，原本可经其他途径如告知政府解决，但因为时间紧迫，抢亲为不得已的重要选择，否则生米做成熟饭会使其他变得没有意义。而前面第四节案情文学讨论的两作品中因果交代、冲突推进，明确预示了此现象的逻辑前提。其次，于试错逻辑中穿插不断角色转换逻辑，在使当事人及一般群众自我教育且趋向形成较佳案件解决意见之际，一般群众，经办案者灵活引导，极可能共铸强大舆情，会对固执的某方当事人形成定向约束，进一步，可使此类当事人感到自错且基于自尊或面子放弃固执，[124]办案者更可顺利结案。基于此，概言之，两种偏好各自需收敛且有益互补，实为基层司法应面对的重要格局之一，亦大体不可避免。

《刘巧儿告状》和《刘巧团圆》中，不仅庭审时，可发觉马锡五不断转换角色，而且审理前，亦可看到其尝试变换身份。[61] 第三，在合理化之后，两作品均赋予每一环节以某些是非辨别的可能性，以进一步凸显各环节之间的宏观冲突：①媒婆常说，我是说媒，然而配好配坏我不管，混吃混喝混银钱，[62]这意味着，说媒并非错，但却可能存良劣之分，既然存在良劣之分，则张金才等抢亲的理由份量便有所添加。

最后，如果封张婚姻有效不是一个问题，而是一个容易得到答案的选择题，则逻辑上，普通一般群众势必会倾向认为，抢亲是为了一个普通一般群众乐意看到的战胜财富优势的婚姻，一个甚至是可明确得出答案的婚姻，既如此，为何不能认为张金才等人抢亲缘于卖婚，或没有卖婚便无抢亲?进一步，为何不能至少较宽大地处理张金才等人？上述李木庵回复称，张金才等抢亲如属一时情绪激动，又因自家婚姻起事且婚姻已认定有效，可考虑减轻刑罚，这种回复，也暗含了法律思考与此外行思考的类似，即同样指示了一事归一事原则和事件因果关系认定思维的紧张关系。④封彦贵告发，华池县司法处初审判决封张婚姻无效，并处张柏之父张金才徒刑6个月，但一般群众对判决不满。

就此看，若希望讨论局面控制的成功，并获实质性的最终结案断定，便需孕育是非观念和摈弃意见伪劣者。此表明，张柏未受刑罚是个疑问，但不是一个难以解决的问题

吴经熊坦承，自己的推论是在走向霍姆斯的法律预测说。研究者们看到，奥斯丁及其自身的各种实证学说，在1840年代至1860年代几乎为人所遗忘。12 见施塔姆勒《现代法学之根本趋势》（张季忻译，陈灵海堪校，中国政法大学出版社，2003年），第88-89页。43 就今天的法学理论而言，吴氏的理论似乎不是如何精湛的甚至不是多么新颖的。

在这句话的注释中，吴经熊引用梅汝璈几乎同时所说的一句话加以补充。的确，我们有时容易发觉，西方重要法学选定在中国的问题是个西方如何影响中国的问题。

此外，在此基础上，后来的民国学者就有可能针对西方法学以及法学人物去体现中国自我意识的分辨与选定。由君主立法至君主守法及人民立法。

列出参考书目，在民国法学中，也是较为常见的。21 然而，丘汉平提到的《法律之故事》作者及其法学理论，在民国时期大体来说没有被认为是重要的西方法学作者和理论，其明显地不能和分析法学、历史法学、社会法学、新康德法学、新黑格尔法学和后来的纯粹法学等学派的人物以及理论相提并论。

54 氏著：《英国冲突法简述》（A Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws, 2nd ed.. London: Stevens and Sons, Ltd., 1908），p. 21。正如道森（John Dawson）所提醒的，在近现代，法律实践和法学学术之间的关系是值得注意的，许多法院的意见，反映了学者的看法。32 《译书汇编发行之趣意》，《译书汇编》第2年第1期，1902年。因为，如果谈到法规存在之确信，那么，确信的对象也即法规是不可能不先于确信而存在的。

而如果有时是彼此竞争的，我们也许就需要在某种程度上重新理解近现代中国法学的特征，重新理解法学里的西学东渐说。1 吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，吴经熊、华懋生编《法学文选》，中国政法大学出版社，2003年，第87-88页。

在此，吴经熊几乎是作为世界法学学术成员出现在当时中国法学学术运作中的。43 见氏著《法律的三度论》（‘The Three Dimensions of Law），同注27引书，pp. 4-5。

法律期待法学为其提供智识的源泉，同样，法学期待法律为其提供现实的契机58。方孝岳设想，查蒙也许要比狄骥更加重要，至少是彼此相当的。